Исполнение Контракта — Особенности Обеспечения

Различные методы обеспечения исполнения обязательств по договорам весьма популярны и активно применяемы в сфере государственного заказа. Однако их эффективность оставляет желать лучшего, что подтверждается реализацией законодательных идей, которые касаются обеспечения исполнения контракта.

Страхование ответственности

17 января 2011г. Минэкономразвития России подготовило информационное письмо «О разъяснении термина «обеспечивать» для целей применения Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ», где было указано, что для термина «обеспечивать» отсутствует однозначная трактовка, ввиду чего он в зависимости от области применения и контекста имеет разную смысловую нагрузку. Возможно, отсутствие однозначной трактовки и есть причина всех бед и трудностей муниципальных и государственных заказчиков? Но это теория. Практика же показывает, что обратить взыскание на обеспечение исполнения контракта куда сложнее, нежели определиться со значением термина.

Несмотря на то, что на рынке услуг поручительства в последние годы стали появляться многочисленные организации-миллиардеры, а процент обеспечения исполнения договоров путем поручительства уже давно превысил значение 80%, эффективность использования бюджетных средств не изменилась. Заказчики, как и прежде, не имеют возможности применить данный метод обеспечения на практике и взыскать положенную им сумму у организации-поручителя. Этому есть объективные причины.

Не так давно Федеральный закон №240-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 27.07.2010 г. внес важные поправки в Закон №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 г. Так, была полностью исключена возможность страхования ответственности по контракту и определены категории субъектов, которые имеют право на выдачу договора поручительства и безотзывной банковской гарантии.

Мелков Алексей Валерьевич

"Исполнение контракта — особенности обеспечения"

По мнению законодателя, данные изменения должны упростить заказчикам работу при подписании и исполнении контрактов, обеспечить высокое качество исполнения обязательств подрядчиками, поставщиками, исполнителями и стать мощным финансово-экономическим инструментом, который надежно оберегает интересы заказчика от всевозможных неприятностей.

Надо заметить, что страхование ответственности по контракту было отменено ввиду печального опыта судебной практики, который был основан на положениях ст. 963 Гражданского кодекса. Данная статья предусматривает возможность освобождения страховщика от выдачи страховой суммы или страхового возмещения в ситуациях, когда причиной наступления страхового случая был умысел страхователя, застрахованного лица или выгодоприобретателя. Учтя множество отказов страховщиков в выплате страховой суммы по контрактам и мнение арбитражных судов, законодатель устранил страховые организации из сферы госзаказа.

Депозит и банковская гарантия

Закон №94-ФЗ требует обеспечение исполнения контракта, который заключается по результатам торгов, в форме договора поручительства, безотзывной банковской гарантии или передачи в залог денежных средств (включая депозиты).

Одним из самых доступных и нетрудоемких способов обеспечения исполнения контракта, который, к сожалению, используется достаточно редко, является залог денежных средств в виде депозита (вклада). Однако основная масса контрагентов не желает на длительное время «замораживать» денежные средства предприятия на временных депозитах заказчиков. Причин здесь несколько:

• недоверие к будущим действиям заказчика;
• отсутствие «свободных» денежных средств.

Вторым и наиболее надежным способом является безотзывная банковская гарантия. Правда, ее использование имеет ряд нюансов, связанных с тем, что не все кредитные организации России обладают правом на выдачу банковских гарантий. Согласно Приказу ФНС №ММВ-7-3/515 от 25.10.2010

Мелков Алексей Валерьевич

"Исполнение контракта — особенности обеспечения"

г., банковская гарантия может быть предоставлена банком, который отвечает следующим требованиям:

1. Наличие лицензии на проведение банковских операций, полученной от Центрального банка, и ведение банковской деятельности на протяжении не менее 5 лет.
2. Наличие у банка уставного капитала на сумму свыше 500 млн. руб.
3. Наличие у банка собственного капитала на сумму свыше 1 млрд. руб.
4. Соблюдение предусмотренных Федеральным законом №86-ФЗ от 10.07.2002 г. нормативов на все отчетные даты за последние полгода.
5. Отсутствие у Центрального банка требования о принятии мер по финансовому оздоровлению на основании Федерального закона №40-ФЗ от 25.02.1999 г.

Многие специалисты считают, что Закон №94-ФЗ нужно дополнить рядом важных поправок, которые регулировали бы выдачу банковских гарантий, в том числе определить ее обязательное содержание. Например, Федеральным законом №311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» от 27.11.2010 г. называются следующие требования к банковской гарантии, касающиеся обеспечения уплаты таможенных платежей:

• обязательства плательщика, исполнение которых обеспечивает гарантия от банка;
• право на бесспорное списание с гаранта установленной суммы при неисполнении обязательств по банковской гарантии;
• обязанность гаранта в случае просрочки уплатить за каждый день неустойку в 0,1% суммы, подлежащей уплате;
• условие, которое устанавливает, что исполнением обязательства по банковской гарантии гарантом является поступление денег на счет, определенный государствами-членами Таможенного союза, или (и) Федеральным казначейством;
• срок действия банковской гарантии.

Также в письме ФТС №01-11/109 от 12.01.2011 официально утверждены формы банковских гарантий. Конечно, письмо нельзя назвать нормативным правовым актом, но с учетом требования п. п. 10 и 11 ст. 141 Закона №311-ФЗ организации, которые участвуют во внешнеэкономической деятельности, применяют определенные формы банковской гарантии безапелляционно.

Мелков Алексей Валерьевич

"Исполнение контракта — особенности обеспечения"

Договор поручительства

Поручительство как способ обеспечения исполнения контракта заслуживает особого внимания. Договор поручительства подписывается государственным заказчиком и поручителем (ч. 1 ст. 361 Гражданского кодекса), причем документ может иметь только письменную форму, иначе он будет признан недействительным (ст. 362 Гражданского кодекса).

Поскольку Гражданским кодексом не определены конкретные требования к договору поручительства, его можно отнести к разряду дву- или многосторонних сделок (ст. 154), т. е. договор поручительства вполне может быть трехсторонним (должник-контрагент—поручитель—кредитор-заказчик).

Как бы то ни было договор поручительства должен иметь письменную форму, а его сторонами должны выступать поручитель и заказчик. В этом состоит основное отличие поручительства от страхования — в случае последнего заказчик является выгодоприобретателем и его требования подтверждаются договором страхования ответственности и (или) страховым полисом. Надо заметить, что путаница в определении правовой природы договоров страхования и поручительства, а также некорректное сопоставления договора поручительства и договора поручения, стала причиной появления многочисленных контрактов, несоответствующих требованиях Закона №94-ФЗ, т. е. не имеющих должного обеспечения, определенного документацией о торгах.

Помимо формы договора поручительства значение имеет его содержание, сроки действия, условия и порядок исполнения, порядок урегулирования возникающих споров и  т. д. К примеру, ст. 363 Гражданского кодекса предусматривает солидарную ответственность должника и поручителя, если для них не предусмотрена субсидиарная ответственность (договором поручительства или законом). Другими словами, установленная в договоре субсидиарная ответственности не даст возможности заказчику обратиться к поручителю напрямую, что может вызвать ряд сложностей во взыскании суммы обеспечения исполнения, особенно если поручитель откажется добровольно выплачивать установленную сумму и дело перейдет в арбитражный суд на рассмотрение.

Мелков Алексей Валерьевич

"Исполнение контракта — особенности обеспечения"

Многие заказчики оставляют без должного внимания либо вовсе забывают о необходимости во время подписания договора поручительства следовать нормам Гражданского кодекса, которые регулируют порядок подписания договоров. В соответствии со ст. 361 Гражданского кодекса договор поручительства имеет консенсуальный характер, т. е. права и обязанности сторон возникают с момента установления согласия по всем условиям договора. Значит, заказчик может подготовить и направить поручителю перечень разногласий, оформленный в виде протокола, и не подписывать договор, пока все ключевые положения не будут урегулированы.

Если же заказчик сомневается в правдивости предложенных копий документов, он, безусловно, может отправить соответствующие запросы в государственные органы и ждать от них ответа. Но с учетом длительности такой процедуры и регламентированности сроков подписания контракта, заказчик может не подписывать договор, а провести правовую экспертизу и подготовить обоснованный протокол разногласий с последующей его передачей поручителю.

Поскольку Закон №94-ФЗ не устанавливает строгие правила подписания договора поручительства, включая сроки рассмотрения и подписания, заказчик законно может «затянуть» процесс предоставления договора поручительства как обеспечения исполнения контракта. При этом действительно заинтересованный в разрешении ситуации, добросовестный заказчик помимо поручительства может прибегнуть к другим вариантам обеспечения контракта, установленным законом.

Электронная форма аукциона

Свои особенности имеет заключение договора поручительства в обеспечение исполнения контракта, подписываемого по результатам электронного аукциона. Для таких случаев Закон №94-ФЗ предусматривает заключение контракта исключительно в электронной форме посредством электронной площадки в качестве «посредника». Причем алгоритм требуемых действий весьма замысловат.

Победитель электронного аукциона, который в качестве обеспечения исполнения условий контракта выбрал договор поручительства, должен направить юридическому лицу поручение на заключение письменного договора поручительства с заказчиком. После этого ему нужно будет

Мелков Алексей Валерьевич

"Исполнение контракта — особенности обеспечения"

истребовать оригинал документа, отсканировать его, поставить электронную цифровую подпись и отправить заказчику в форме электронного документа посредством оператора электронной аукционной площадки. Аналогичные действия в случае уклонения победителя от заключения контракта должны совершить участники электронного аукциона, идущие за победителем в порядке выгодности ценовых предложений. 

Несоблюдение победителем описанных действий приводит к тому, что заказчик признает победителя (или другого участника аукциона) уклоняющимся от подписания контракта по причине непредоставления в положенные сроки документа с электронной цифровой подписью об обеспечении исполнения контракта.

Данный алгоритм не используется в случае заключения договора с занявшим второе место участником электронного аукциона, если контракт с победителем был расторгнут ввиду ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательств.

Несомненно, использование оператора электронной площадки для обмена документами значительно усовершенствовало работу заказчиков при заключении контракта по итогам аукциона в электронной форме. У них появилась возможность буквально в течение одного часа получать все документы и знакомиться с ними в установленном законом порядке. Вместе с тем многие нюансы подготовки подобных документов до сих пор не учтены, что создает немало трудностей как у заказчиков, так и у других участников аукциона. Это говорит о том, что предложенные законодателем формы обеспечения исполнения контрактов наряду с документами, подтверждающими внесение подобного обеспечения, нуждаются если не в отмене, то как минимум в существенной корректировке и доработке в соответствии с нормами действующего законодательства.